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Bereits bei der Bewertung der Frage, wie sich die Verwendung von "best endeavours" auf die enforceability vertraglicher Verpflichtungen auswirkt, hat sich gezeigt, dass die Formulierung "best endeavours" stets nur einer von mehreren zu berücksichtigenden Faktoren ist.330

Dies gilt für die Frage, wozu "best endeavours" im Einzelnen inhaltlich genau verpflichtet, noch in verstärktem Maße. In der Literatur ist bislang zwar häufig, motiviert durch zahlreiche auf die Formulierung "best endeavours" bezogene Querverweise, Best endeavours-Rechtsprechung zusammengestellt worden. Bei der Bildung von allgemeinen Regeln zur Auslegung

solcher Verpflichtungen war man aber zu Recht zögerlich. Denn regelmäßig bleibt es in den Urteilsbegründungen bei dem Hinweis auf vorangegangene Best endeavours-Entscheidungen, ohne dass aber deren Gehalt maßgeblich in die Entscheidungsfindung einfließt. Dies gilt in besonderem Maße für das Abstellen auf einen natürlichen Wortsinn (plain meaning) der Formulierung "best endeavours". Nur scheinbar haben Gerichte verschiedentlich auf ein solches plain meaning zur Entscheidung abgestellt; in Wahrheit lässt sich ein solches nur durch Einbeziehung des Klauselumfelds ermitteln, verliert aber dadurch in gleichem Maße an Bindungs- oder Überzeugungskraft.331

Zu den abstrahierendsten Schlussfolgerungen bei der Analyse der Best endeavours-Rechtsprechung zählt, Best endeavours-Verpflichtungen seien anhand eines Reasonableness-Maßstabs näher zu bestimmen.332Hieran ist zwar richtig, dass sich in der Tat in vielen Urteilsbegründungen ein Abstellen auf "reasonableness" nachweisen lässt. Allerdings finden sich bei der genaueren Untersuchung der einzelnen Entscheidungen immer auch andere, nicht im Zusammenhang mit "best endeavours" stehende entscheidungserhebliche Faktoren. Insbesondere im Fall von "offenen" Vertriebsverpflichtungen lässt sich feststellen, dass sich die Gerichte eben nicht nur durch die Gemein- samkeit der Formulierung "best endeavours", sondern auch durch weitere Gemeinsamkeiten haben leiten lassen.333

Was die Abgrenzbarkeit von "best endeavours" zu "reasonable endeavours" angeht, haben viele Autoren sich unkritisch die Entscheidung UBH zu Eigen gemacht und eine Abstufbarkeit der Verpflichtungsintensität vertreten.334 Hierdurch setzen sie sich aber regelmäßig in Widerspruch zu der These, "best endeavours" sei über einen Reasonableness-Maßstab zu bestimmen, und lassen zudem unberücksichtigt, dass in anderen Entscheidungen zwischen "best endeavours" und "reasonable endeavours" keineswegs klar unterschieden worden ist. Auch beantworten sie die Frage nicht, wie sich die Grenze zwischen den Wirkungen der beiden Formulierungen abstrakt ziehen lassen soll.335

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Die genauere Untersuchung der US-amerikanischen Besl efforts-Rechtsprechung zeigt, dass sich einheitliche Regeln zur Ermittlung des Inhalts von Best efforts-Verpflichtungen nicht gewinnbringend ermitteln lassen. Zu vielfältig 119sind die Sach- und Rechtsfragen der Entscheidungen, stellt man alleine auf die Formulierung "best efforts" als verbindendes Merkmal ab.

Die Unmöglichkeit, einen einheitlichen Best efforts-Maßstab zu finden, wird, soweit ersichtlich, nicht offen ausgesprochen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Rechtsprechung durch ihre auf "best efforts" bezogenen Querverweise in hohem Maße die Richtigkeit der allein auf "best efforts" abstellenden Herangehensweise suggeriert und somit einen Ausgangspunkt schafft, von dem sich zu lösen offenbar sehr schwer fällt.

Jedoch lösen sich die das Thema "best efforts" behandelnden Autoren zumindest konkludent von der Suche nach einem einheitlichen Best efforts-Maß- stab. So kommt z.B. Farnsworth zu dem (Zwischen-) Ergebnis, die Gerichte erachteten den Best efforts-Maßstab, wie auch immer er sich inhaltlich be- stimme, in einer Vielzahl von Situationen als einen handhabbaren Maßstab.548 Im Ergebnis erkennt er, dass in der Praxis nicht die Suche nach einem einheit- lichen Weg, den Inhalt von Best efforts-Verpflichtungen zu ermitteln, sondern - entsprechend der an Sachverhaltgemeinsamkeiten orientierten Ermittlung von precedents - die Frage nach dem "comparable best efforts-obligor" im Vordergrund steht.549

Vor diesem Hintergrund überrascht es, wenn Farnsworth und andere eine klare Abgrenzbarkeit zwischen "best efforts" und "good faith" sehen.550 Denn eine Reihe von Entscheidungen sowie die Genese von § 2-306 (2) UCC legen eher den Schluss nah, dass sich terminologisch und inhaltlich eine klare Abgrenzung hier nicht vornehmen lässt. So beruht die Annahme einer stillschweigenden Best efforts-Vertriebsverpflichtung als versprochene Gegenleistung für die Einräumung eines Exklusiviechts auf Good faith-Erwägungen, während man bei der Ermittlung des Inhalts von ausdrücklich vereinbarten Best efforts-Verpflichtungen ganz ohne Rückgriff auf "good faith" auskommt.551

Schließlich ist es das Verdienst von Goetz und Scott, den Blick bei der Untersuchung der Best efforts-Problematik auf die spezifische Interessenlage der Parteien zu lenken, die bedingt, dass sie sich überhaupt auf die Vereinbarung eines solch vagen, ausfüllungsbedüiltigen Maßstabs einlassen. Aus dem Blickwinkel der ökonomischen Analyse des Rechts werten sie die Vereinbarung von "best efforts" als Ergebnis eines am Effizienzgedanken orien- 120tierten Abwägungsprozesses der Parteien und entwerfen ein Modell, anhand dessen sich die kraft "best efforts" geschuldeten Anstrengungen gleichsam errechnen lassen.552 Der entscheidende Nachteil dieser Überlegungen liegt in ihrer starken Theorielastigkeit, die eine praktische Anwendung durch Rechtsprechung, wie dies auch die wenigen, Goetz und Scott aufgreifenden Entscheidungen zeigen, kaum zulassen. Außerdem ist zu bemängeln, dass auch Goetz und Scott sich letztlich nur mit einem bestimmten Teilbereich der Best efforts-Problemalik, nämlich mit "best efforts" in Vertriebsverträgen, auseinandersetzen.553

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Auch die Formulierungen "best endeavours" und "best efforts" lassen sich als Gestaltungsmittel begreifen, das dann zum Einsatz kommt, wenn die Parteien über zukünftige Entwicklungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht ausreichend informiert sind. Denn das mit der Einigung auf diese Maßstäbe verbundene "Weniger" an Vertragsklarheit ist regelmäßig dadurch bedingt, dass die Parteien aufgrund gewisser zukünftiger Ungewissheiten nicht in der Lage oder nicht gewillt sind, das Geschuldete anhand objektiver Kriterien abschließend zu beschreiben.

So liegt in der Vereinbarung, sich mit "best efforts" um die Erteilung einer behördlichen Genehmigung zu bemühen, regelmäßig das Eingeständnis, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses den genauen Zeitpunkt der Antragstellung bei der Behörde und den exakten Inhalt des Antrags noch nicht 151zu kennen. Zu der Abrede, sich mit "best endeavours" um die Zustimmung eines Gesellschaftsgremiums zu bemühen, kommt es, weil man bei den Vertragsverhandlungen noch nicht genau voraussagen kann, ob dieses Gremium auch tatsächlich zustimmen wird. Und könnte ein Hersteller mit Sicherheit sagen, wie viele Produkte sein Händler in einem bestimmten Gebiet in einem bestimmten Zeitraum zu verkaufen in der Lage ist, würde der Vertrag diese bestimmte Stückzahl vorsehen und nicht eine Best efforts-Verpflichtung.

Aus diesem Blickwinkel stellt sich die Vereinbarung von "best efforts" und "best endeavours" als Reaktion auf in der Zukunft liegende Ungewissheiten dar, die eine konkretere, objektiv nachprüfbare Beschreibung des vertraglichen Pflichtenprogramms nicht möglich oder aus Sicht mindestens einer der Parteien nicht opportun erscheinen lässt.

Deshalb geht der zum Teil gegebene Gestaltungshinweis, auf die Vereinbarung von "best efforts" oder "best endeavours" aufgrund der damit verbundenen Unsicherheiten und Risiken besser gänzlich zu verzichten und stattdessen die vertraglichen Verpflichtungen besser präzise zu beschreiben,704regelmäßig ins Leere. Denn die Verwendung der untersuchten Formulierungen ist gerade die Folge des Umstands. dass eine abschließende Beschreibung des Geschuldeten nicht möglich oder auch nicht gewollt ist.705Kautelarjuristisches Ziel kann daher nicht die vollständige Vermeidung von "best endeavours" und "best efforts" sein, sondern nur der bewusste Einsatz dieser Formulierungen als Gestaltungsmittel in Situationen, die durch Ungewissheit über zukünftige Entwicklungen belastet sind.

330Vgl. die Zusammenfassung oben § 7 I D).
331Vgl. oben § 8 A) I. sowie § 8 B) I.
332Vgl. oben § 8 A) II.
333Vgl. oben § 8 B) II.
334Vgl. oben § 8 A) III.
335Vgl. oben § B) III.
548Farnsworth. 46 U. Ptt. L. Rev. 1, 12 (1984) :"Whatever the test of best efforts, there is no question but that courts today regard the standard of best efforts - like that of good faith - as a workable standard in a wide variety of situations for determining whether or not there has been a breach".
549Vgl. oben § 11 A) I. und § 11 B) I.
550Vgl. oben § 11 A) II.
551Vgl. oben § 11 B) II.
552Vgl. oben § II A) III.
553Vgl. oben § II B) III.
704Vgl, oben Fn. 129.
705Vgl. Fürst/Wilske, DZWir 1998, 213, 215; Ullrich. FS Fikentscher. S. 298, 323: "[Es geht] bei der aus dem anglo-amerikanischcn Rechtskreis stammenden und auch dort offenbar mehrdeutigen best efforts-Klausel nur dann um eine Festlegung der vertraglich geschuldeten Leistung, wenn diese nicht spezifizierbar ist oder nicht spezifiert werden soll."; ähnlich Fontaine, RDAI 1988, 983, 1015: "It is impossible to precisely define such concepts, which we rely on for the very reason than it is not possible to be more precise or else in order to avoid being more precise." (Hervorhebungen durch den Verfasser).