[...]

[...]

[...]

B. De tweede zin bepaalt dat, voor het geval een dergelijke rechtskeuze niet heeft plaatsgevonden, het scheidsgerecht beslist volgens de regelen des rechts 'die het in aanmerking acht te komen'. Met dit laatste is aan het scheidsgerecht alle vrijheid gegeven. Het behoeft zich bij die rechtskeuze niet te laten leiden door regels van internationaal privaatrecht, al mag dit wel. In internationale arbitrages is het echter niet ongebruikelijk dat arbiters een rechtstreekse keuze doen, zonder zich er over uit te laten welke regels van IPR zij van toepassing achten.

Deze bepaling is ontleend aan de nieuwe Franse wet, artikel 1496: Bij gebreke van rechtskeuze door de partijen beslist de arbiter 'conformément aux règles de droit qu'il estime appropriées'.

Er wordt hier, evenals in de eerste zin, met opzet gesproken van de regelen des rechts ('règles de droit' in het Franse voorbeeld) en niet van het aangewezen recht (le droit). Zowel partijen (eerste zin) als arbiters (tweede zin) kunnen in plaats van een bepaald rechtssysteem (bijv. het Engelse of Duitse recht) ook verwijzen naar algemeen erkende beginselen van internationaal recht of naar de lex mercatoria.

In de MvT (p. 23) wordt erop gewezen dat regelen des rechts 'niet noodzakelijkerwijs alleen de nationale rechtsregelen zijn, maar ook de lex mercatoria'. Onder dit weinig omlijnde begrip moeten volgens de MvT worden verstaan 'de algemeen aanvaarde handelsgebruiken' en (aldus de MvA p. 30) 'de supranationale, algemene rechtsregelen en rechtsbeginselen'. Bij dit laatste denke men bijv. aan het overkoepelende beginsel van goede trouw, de bona fides.

Het zou mij te ver voeren hier nader op de wijze, waarop arbiters tot hun rechtskeuze komen, in te gaan. In de praktijk plegen arbiters daarbij zorgvuldig te werk te gaan en hun keuze uitvoerig te motiveren. Een daarbij gevolgde methode kan zijn dat arbiters, wanneer de ene partij meent dat het recht van land A van toepassing is en de andere partij verdedigt dat het recht van land B toegepast moet worden, de consequenties van beide stellingen nagaan waarbij zij tot de conclusie kunnen komen dat het lood om oud ijzer is, het resultaat immers gelijk blijft. Waar deze methode niet wordt of kan worden toegepast, zoeken arbiters ijverig naar aanknopingspunten. Daarbij komt het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden allereerst in aanmerking,144waarbij wordt vermoed dat dit het land is waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten gevestigd is. Dit kan worden vergeleken met de criteria welke het Verdrag van Rome van 19 juni 1980, inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, in artikel 4 stelt voor zover partijen geen rechtskeuze hebben gedaan. In internationale arbitrages is de aanwending van dit criterium niet ongebruikelijk. Er bestaat hier een grote casuïstiek. Tot aantasting van het arbitrale vonnis leidt dit overigens niet. Bij gebreke van aanwijzing door partijen beslissen arbiters vrijelijk welke regelen des rechts zij in aanmerking vinden te komen.

Wanneer een aanwijzing van partijen ontbreekt en arbiters dientengevolge dienen te beslissen welke regelen des rechts zij in aanmerking vinden te komen, hebben partijen er belang bij dit spoedig te weten. Zij kunnen van arbiters verlangen daarover bij tussenvonnis uitspraak te doen. Daarna weten zij op welke basis verder geprocedeerd zal worden. Wanneer arbitraal hoger beroep is overeengekomen kan hoger beroep van dit tussenvonnis, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, slechts te zamen met hoger beroep van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis worden ingesteld (1050, lid 3 en aant. 3 op 1050).

[...]