La jurisprudence et la doctrine n'ont consacré l'action pour rupture de pourparlers telle qu'elle est connue à ce jour, qu'à partir de la deuxième moitié du dix-neuvième siècle. Or la reconnaissance de pareille action en responsabilité est liée à une complexité croissante de nombreux pourparlers et à leur intérêt économique et financier toujours plus important. Le schéma classique d'une offre et d'une acceptation, succession rigide qui au surplus pourrait être interrompu par le biais d'une contre-offre de Tune des parties, ne présente parfois pas une image précise de la réalité économique. Les tractations à propos de conventions plus complexes se poursuivent souvent de manière plus souple. Au heu de se tenir au schéma classique d'une offre et d'une acceptation, les protagonistes clarifient lors de leurs tractations précontractuelles un nombre croissants des sous-éléments du contrat final sur lesquels ils marquent chacun leur accord et sans alors passer, au cours de ces étapes intermédiaires, par l'émission formelle d'une offre et d'une acceptation. Il arrive même que la phase des pourparlers qui ne lie en principe les parties que moralement, se transforme à leur insu en une relation contractuelle.5." Ce schéma plus souple des tractations précontractuelles, qui au demeurant s'étend souvent sur une période de plusieurs mois, voire même de plusieurs années, requiert des efforts financiers plus conséquents des parties. Or l'importance économique croissante de la période précontractuelle a des conséquences, dans plusieurs systèmes juridiques, sur la protection juridique des parties-négociateurs. Cette "judiciarisation" de la période précontractuelle est par ailleurs tangible dans bon nombre de systèmes juridiques où le législateur a encadré la responsabilité précontractuelle par une législation particulière qui impose aux parties le respect de la bonne foi même avant la conclusion du contrat. L'obligation de respecter la bonne foi lors des pourparlers amène cependant une érosion de la liberté contractuelle négative, laquelle autorise les protagonistes à rompre les pourparlers à tout moment et de n'importe quelle manière. Paradoxalement, cette érosion semble au final renforcer la liberté contractuelle. Or transférer le risque économique des tractations précontractuelles à l'adversaire par le biais d'une action en responsabilité précontractuelle n'est autorisé que pour autant le comporteme.nl de celle-ci enfreigne manifestement les exigences du commerce. La raison d'être de la protection juridique qui s'impose alors aux parties avant et après la conclusion du contrat est dès lors identique : l'encadrement juridique de leur comportement lors des pourparlers et lors de l'exécution du contrat vise, clans les deux cas, à promouvoir les relations commerciales.6." Au demeurant, cette judiciarisation des tractations précontractuelles peut être considérée comme une application de la praesumptio similitudines du fameux juriste allemand K. Zweigert. Cette présomption considère que, dans différents systèmes de droit nationaux, des problèmes identiques trouvent finalement des réponses fort similaires, même si on ne les obtient que par des voies 401 différentes en raison des spécificités technico-juridiques propre à chaque système juridique. L'existence d'une telle dynamique dans le cadre de ruptures de négociations précontractuelles est clairement illustrée par les articles 2.1.15 des Principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international ("UPICC") et 2 : 301 des Principes européens de droit des contrats ("PECL"). Ces dispositions de soft-law démontrent l'existence d'un socle commun de cas où une rupture des négociations est considérée comme répréhensible et contraire aux exigences du commerce. En même temps, ces deux instruments confirment que les différents systèmes juridiques évaluent la rupture des tractations précontractuelles de manière différente. Or cette appréciation différente devient tangible dans la structure des deux articles. Alors que le texte et les commentaires des articles 2.1.15 UPICC et 2 : 301 PECL se réfèrent au principe indéfini et abstrait de la bonne foi, adoptant ainsi le modèle continental, les différents exemples cités à la suite des deux articles reprennent les figures juridiques, qui, dans la Common Law, restreignent la liberté contractuelle des parties lors des pourparlers. Or contrairement aux droits continentaux, la Common Law ne se réfère à un standard abstrait et indéfini de la bonne foi pour évaluer l'action en responsabilité précontractuelle, mais s'appuie plutôt sur un ensemble de "piecemeal solutions", dont notamment le promissory estoppel, la misrepresentation ou encore l'unjust enrichment. Pourtant, peu importe que la technique soit différente, les Common Lawyers sanctionnent au final des comportements précontractuels identiques ou pour le moins similaires à ceux qu'un juriste continental considère comme contraire à la bonne foi. Seul la Common Law anglaise semble s'en tenir plus strictement au modèle aléatoire des négociations précontractuelles et restreint dès lors moins la liberté contractuelle des parties.