A défaut s'applique la disposition la plus spécifique : principe de spécialité unilatérale
Il est de principe constant qu'en cas de concours entre deux dispositions dont l'une dispose d'un élément supplémentaire, cette dernière soit appliquée, à l'exclusion de celle plus générale, en application du principe lex specialis. Cette solution, bien admise par les grandes familles de droit, fait déjà partie du corps du droit pénal international40. En droit français, l'hypothèse donne lieu à l'application du principe d'absorption41 dans la mesure où l'une des qualifications considérées est absorbée par l'autre, et dans le système de Common Law, la même configuration correspond à la doctrine d' » infraction moindre incluse dans une autre » (lesser included offence).
En effet, lorsque seulement l'un des crimes en concours comporte un élément nettement distinct, la spécialité n'est plus réciproque mais unilatérale et dès lors, le principe Celebici de cumul cesse de s'appliquer. A cet égard la chambre d'appel s'exprime comme suit :
« Aux termes du principe de spécialité, un crime tel que le meurtre peut, du fait de l'addition d'éléments supplémentaires comme l'intention de détruire en tout ou en partie un groupe racial, ressortir d'une qualification spéciale, par exemple le génocide. Ainsi, la présence d'un élément constitutif supplémentaire impose de ne retenir que la prévention spéciale (génocide) et de ne pas cumuler la spéciale et la générale (génocide et meurtre) [...] »42.
La raison en est que l'infraction la plus spécifique englobe celle qui l'est moins, puisque la commission de la première implique forcément que la deuxième ait également été commise43. De la sorte, l'infraction la moins spécifique, en perdant toute autonomie juridique et individualité, n'est plus qu'une partie des éléments constitutifs de l'infraction la plus spécifique. Par voie de conséquence, une déclaration cumulative fondée sur deux qualifications juridiques ayant, entre elles, un rapport lex specialis - lex generalis équivaudrait à punir deux fois la même faute et cela contredit le principe non bis in idem.
40V. Carl-Friedrich Stuckenberg, Multiplicity of Offences : Concursus Delictorum, supra note 5, p. 588.
41Selon la définition présentée dans l'affaire Kupreski, il s'agit du principe « qui veut que lorsque l'infraction la plus grave remplit toutes les conditions posées pour que l'infraction la moins grave soit constituée, une déclaration de culpabilité du chef de l'infraction la plus grave embrasse tout le caractère criminel du comportement ». § 688.
42Arrêt Kupreski (CPI), § 664.
43Arrêt Krstic, supra note 12, § 218.