Ayant obtenu un marché pour la construction d'un ouvrage dans un pays du Moyen Orient, une société autrichienne (défenderesse) a reçu d'une entreprise du Liechtenstein (demanderesse) une offre pour la réalisation d'une partie des travaux. Plusieurs mois de négociations ont suivi et, en septembre 1982, la partie défenderesse a adressé à la demanderesse une « order letter » précisant les conditions contractuelles de son intervention et l'invitant à marquer son acceptation ou, au besoin, à indiquer les modifications souhaitées. Signée par deux dirigeants de la société autrichienne dûment autorisés, la « order letter » renvoyait à des conditions générales contenant une clause arbitrale CCI pour le règlement de différends. Peu de temps après (trois semaines) la partie demanderesse a conditionné son acceptation à l'introduction de certaines modifications laissant intacte la clause compromissoire. Finalement, en janvier 1983 les parties auraient conclu un accord constaté dans une commande et un procès verbal portant les signatures de deux employés de la société autrichienne ainsi que du représentant de la demanderesse.
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Traduction de l'original anglais
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1200[...]
Ayant écarté les trois hypothèses posées, les arbitres examinent le résultat à la lumière du principe de la bonne foi avant de se déclarer incompétents pour aborder le fond sur la base de la convention d'arbitrage proposée par la défenderesse en septembre 1982.
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1201[...]
Translation ... Enfin il faut examiner si ce résultat doit être considéré comme contraire au principe de la bonne foi.
1202Pour répondre à cette question, il faut commencer par examiner si s'applique le droit suisse ou l'autrichien. Le problème est de décider s'il y a invocation abusive d'un vice de forme pour un pouvoir et non s'il y a invocation abusive de défauts de la clause arbitrale en tant que telle. La loi régissant le pouvoir est donc celle selon laquelle il faut décider si la défenderesse aurait ou non manqué au principe de la bonne foi ; or, c'est la loi autrichienne...
Une référence au principe de la bonne foi est exclue dans les circonstances présentes. La raison de ce rejet est la rigueur des dispositions sur les formalités, stipulées afin d'assurer un moyen de preuve clair et simple et aussi de protéger les parties contre la renonciation aux garanties procédurales ; cette sévérité exclut toute possibilité d'alléguer une atteinte au principe de la bonne foi selon le droit autrichien.
Même si le droit suisse était applicable, on ne pourrait pas qualifier la clause d'arbitrage de valable au nom du principe de la bonne foi. Translation Selon la doctrine et la jurisprudence prédominantes en Suisse, l'allégation d'un vice de forme peut être abusive dans certains cas, par exemple si les parties - sachant qu'il y a un vice de forme - exécutent le contrat d'une façon qui les engage en droit. Mais une telle situation n'existe pas ici. »
Original Finally it has to be examined whether this result can be considered as contrary to the principle of good faith.
Original According to doctrine and case law prevailing in Switzerland, the allegation of a formal defect may be considered abusive in certain cases, for example if the parties - knowing that there is a formal defect - perform their contract according to their mutual legal rights and obligations. But such a situation does not exist here.