(Original anglais)
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[...] L'arbitre présume, mais sans le décider, que l'accord conclu entre les parties était illicite. [...] L'arbitre est convaincu que les plus hauts dirigeants de la société mère de la demanderesse connaissaient ou avaient donné leur approbation à l'accord oral passé avec M. A. Le cas litigieux n'est pas celui où des employés de bas niveau ont conspiré pour escroquer leur propre société, mais celui où la société a agi, probablement illégalement par l'intermédiaire de ses dirigeants. Tout autre conclusion permettrait à une personne morale de bénéficier des activités illégales de sa direction aussi longtemps que celles-ci demeureraient cachées du conseil d'administration [...]. L'arbitre pense que les intentions des dirigeants en signant l'accord d'entreprise commune et en cachant un accord oral sur le véritable but de l'opération peuvent dès lors être imputées à la demanderesse est à sa société mère.
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Selon l'article 108 du Code civil coréen, « (1) une déclaration d'intention fictive faite en collusion avec l'autre partie est nulle et, (2) la nullité d'une déclaration d'intention n'est pas opposable à un tiers de bonne foi ». Les éléments de l'article 108 (1) du Code civil coréen auraient pu être réunis dans la présente espèce. Lorsque l'accord d'entreprise commune a été conclu, aucune partie n'avait l'intention de dépenser [plusieurs millions de dollars américains] pour un projet d'hôtel, bien qu'elles aient su que ce projet était l'objet affiché de leur contrat. Elles avaient à la place un accord ou au moins une compréhension commune que ces fonds seraient envoyés à M. A. qui prêterait son assistance pour la commercialisation [de l'armement].
Dans la mesure où les parties ont agi de concert pour déclarer faussement leur intention au sujet de l'utilisation de cette somme en passant l'accord d'entreprise commune, cet accord est nul, au moins en ce qui concerne le paiement d'après l'article 108 (1) du Code civil coréen et la demanderesse ne peut sur la base de celui-ci réclamer aucun paiement. L'arbitre n'a pas besoin de décider si l'accord est nul dans son entier. La lettre d'indemnité et la lettre de garantie concernant le remboursement de la somme versée sont également nulles puisque les obligations principales d'après l'accord d'entreprise commune sont nulles.
La validité de la clause d'arbitrage n'est pas affectée par la déclaration de nullité partielle ou totale de l'accord de base. Translation D'après la théorie de l'autonomie de la clause compromissoire, la nullité du contrat dans lequel la clause est contenue ne remet pas automatiquement en cause la validité de la clause compromissoire, à moins que les motifs d'annulation, par leur nature, ne soient également applicables à la clause elle-même (Goldman, Paris, 60e anniversaire de la Cour d'arbitrage de la CCI, 1984, p. 261 ; Nordenson, même publication, p. 301). La théorie de l'autonomie de la clause compromissoire est partout largement acceptée (art. 16 (1) de la loi-type sur l'arbitrage de la CNUDCI). De plus si l'accord d'entreprise commune constituait une violation de la législation relative à la corruption [dans les pays des deux parties] cela n'entraînerait pas l'annulation de la clause arbitrale.
Les parties ont intensément négocié la clause d'arbitrage, bien qu'elles aient connu la destination réelle du paiement. Ceci est un argument de plus en faveur de la validité de la clause d'arbitrage, même si tout ou partie de l'accord de base est nul.
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Dans la mesure où le tribunal arbitral a déclaré que l'accord d'entreprise commune était nul, au moins pour ce qui concerne le paiement, la question de 1017 son illicéité n'a pas à être tranchée. Si l'accord d'entreprise commune, ainsi que l'accord verbal conclu entre les parties, constituaient une violation des lois nationales anti-corruption des parties comme il le paraît bien, la demanderesse ne pourrait pas demander le remboursement. C'est un principe juridique fondamental de toute nation civilisée qu'un paiement effectué en infraction d'une loi pénale ne peut être remboursé à celui qui a enfreint la loi. Comme cela a été indiqué plus haut, la situation actuelle n'est pas celle dans laquelle des employés subalternes se sont mis d'accord aux dépens de leur employeur, mais celle dans laquelle la société mère de la demanderesse, agissant par l'intermédiaire de sa direction, a enfreint la loi.
Translation According to the principle of the autonomy of the arbitration clause, the invalidity of the contract which contains that clause does not automatically result in the invalidity of the arbitration clause if the reasons for the nullity of the contract, due to their particular nature, are not equally applicable to the arbitration clause itself.