(original en langue allemande)
Aux termes d'un contrat conclu en 1984, une société hongroise, demanderesse, s'était engagée en qualité de sous-traitant à effectuer divers travaux de construction sur un chantier situé en Allemagne pour le compte d'une société allemande, défenderesse, qui agissait en qualité de maître d'œuvre.
L'arbitre unique, siégeant à Zurich, était en particulier appelé à se prononcer sur l'objection de nullité du contrat soulevé par la défenderesse. En effet, selon cette dernière, le contrat conclu par les parties, qualifié de contrat d'entreprise, était un moyen de contourner l'interdiction du transfert des salariés faute d'autorisation de la part des autorités officielles. En outre, la défenderesse contestait le fait que les salariés mis en place par la demanderesse aient obtenu le permis de travail requis par les dispositions allemandes. Ces violations devraient en conséquence entraîner la nullité du contrat en cause.
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1051[...]
Sa compétence retenue, l'arbitre examine ensuite au fond l'objection de nullité du contrat soulevée par la partie défenderesse :
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Ainsi, en se fondant sur les conceptions suisses d'ordre et d'équité, l'arbitre devra apprécier le but poursuivi par la norme d'application immédiate d'un Etat tiers ainsi que les conséquences qu'entraîneront son application ou sa non-application 1052 en particulier pour les parties (al. 2 de l'art. 19 LDIP). Le but des règles de droit public allemand invoquées doit être situé dans le vaste domaine de la politique d'immigration et de la politique sociale du droit du travail, donc à des champs d'activités étatiques qui poursuivent indubitablement, selon le droit suisse également, la réglementation d'intérêts juridiques objectivement dignes d'une protection. Toutefois, il faut en outre apprécier si les intérêts manifestement prépondérants d'une partie et dignes de protection imposent également d'appliquer la norme d'application immédiate d'un Etat tiers (Anton K. Schnyder : Das neue IPR-Gesetz, Zurich, 1988, p. 32 et s.). Cette condition vise notamment à empêcher une partie d'invoquer abusivement a posteriori de telles normes en cas de litige ; ce risque existe lorsque les parties ont choisi d'appliquer, comme dans le cas présent, le droit matériel dans leur contrat. Concrètement, les parties ont entretenu des relations commerciales durant plusieurs années sur la base du contrat désormais remis en cause par la défenderesse et ont appliqué les dispositions de celui-ci. Hormis les prétentions de la demanderesse sur lesquelles il est nécessaire de statuer ici, le contrat a été exécuté de fait et en droit, sans que l'une ou l'autre des parties n'ait invoqué l'éventuelle nullité du fondement juridique de leurs relations commerciales. L'intérêt de l'une des parties de voir annuler ledit contrat ne peut aujourd'hui résider que dans la tentative de se libérer d'obligations non honorées à l'égard de l'autre partie. Il va de soi qu'il ne peut s'agir ici d'un intérêt digne de protection et encore moins d'un intérêt manifestement prépondérant de la partie concernée au sens de l'article 19, alinéa 1 de la LDIP. En conséquence, l'application des normes impératives en cause du droit public allemand doit être écartée, la condition de la règle de conflit applicable de l'article 9 LDIP n'étant pas remplie.
Translation Même sans cette condition expressément stipulée à l'article 19 de la LDIP, le refus de prestation de la partie astreinte à des obligations apparaîtrait comme abusif en application du principe d'interdiction du venire contra factum proprium.
Original Even without the conditions stipulated in Art. 19 of the LDIP, the party’s refusal to perform appears abusive in view of the principle of the prohibition of venire contra factum proprium.