(original en langue anglaise)
Le tribunal arbitral statuant à Paris était saisi dans le cadre plus général de la vente d'un bateau de pêche, d'un litige relatif à une garantie bancaire émise par une banque allemande, défenderesse, en faveur d'une banque espagnole, demanderesse, agissant pour le compte du vendeur. Après la livraison du navire, aucun règlement du prix n'étant intervenu, la banque espagnole avait tenté sans succès d'appeler la garantie bancaire.
Parmi les points litigieux à résoudre, le tribunal arbitral devait se prononcer sur le droit applicable.
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Le tribunal arbitral estime que l'emploi des termes "droit international" ne constitue pas un choix exprès du droit par les parties qui pourrait être appliqué en tant que tel par le tribunal arbitral conformément à l'article 13, paragraphe 3 du Règlement CCI.
Le tribunal arbitral estime qu'une telle stipulation dans le texte de la garantie, bien que ne constituant pas prima facie une détermination bien arrêtée du droit 1079 applicable, fournit une claire indication que les parties ont souhaité écarter l'application de leur droit national et ont exclu l'application de tout droit national.
Le tribunal arbitral estime que l'application de l'article 13, paragraphe 3 du Règlement CCI qui prévoit que, "à défaut d'indication par les parties du droit applicable, l'arbitre appliquera la loi désignée par la règle de conflit qu'il jugera appropriée en l'espèce", est restreinte à la fois par l'article 13, paragraphe 5 du même règlement CCI qui dispose que "dans tous les cas, l'arbitre tiendra compte des stipulations du contrat et des usages du commerce", et par la jurisprudence arbitrale internationale qui applique largement les usages du commerce, les principes généraux du droit, les usages et la coutume internationale ou la lex mercatoria au lieu d'appliquer une loi nationale.
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Le tribunal arbitral estime de même que le caractère exécutoire des sentences fondées sur la lex mercatoria est admise par plusieurs juridictions, dont celles de la France qui est le siège de l'arbitrage (Cass. 2e civ., 9 déc. 1981, SA SNTC Fougerolle c/ Banque du Proche Orient SAI : JDI 1982, p. 931. - CA Paris 13 juill. 1989 : Rev. arb. 1990, p. 663. - Cass. 1re civ., 22 oct. 1991 : Rev. arb. 1992, p. 457 avec les notes de P. Lagarde, Boisseson, p. 626 s. - David W. Rivkin, Enforceability of Arbitral Awards based on Lex Mercatoria, Arbitration International, vol. 9, 1993, p. 67 s. - Mustill, The New Lex Mercatoria : The First Twenty Five Years, Arbitration International, vol. 4, 1988, p. 86, spécialement 105 s.) et tient compte des règles et principes de la lex mercatoria applicable aux relations contractuelles émanant de sentences internationales tels qu'ils ont été codifiés par d'éminents auteurs (Mustill, Rivkin, préc.).
Au vu de ce qui précède, le tribunal arbitral conclut que les parties qui ont explicitement convenu que "la garantie est régie par le droit international", ont expressément écarté l'application d'un quelconque droit national s'agissant du choix du droit pour régir la garantie.
Le tribunal arbitral conclut que par le biais de la stipulation précitée, les parties ont fait un choix implicite du droit applicable, à savoir les usages du commerce international et les principes généraux du droit (lex mercatoria).
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Translation Le tribunal arbitral décide que les règles applicables de la lex mercatoria devraient comprendre des principes tels que les contrats doivent prima facie être exécutés conformément à leurs dispositions (pacta sunt servanda) ; que les contrats 1080 doivent être exécutés de bonne foi ; que si des difficultés imprévues surviennent lors de l'exécution d'un contrat les parties doivent négocier de bonne foi pour les surmonter ; qu'une partie est en droit de se considérer comme déchargée de ses obligations si l'autre partie a commis une violation du contrat, mais seulement si celle-ci est substantielle ; qu'une partie n'est pas autorisée par son propre comportement à faire obstacle à l'exécution d'une condition inhérente à sa propre obligation ; qu'une partie doit agir avec diligence pour faire valoir ses droits au risque d'être considéré comme y ayant renoncé ; que les contrats doivent être interprétés selon le principe ut res magis valeat quam pereat (favor validitatis) et que l'omission d'une partie de répondre à une lettre qui lui a été adressée par l'autre partie peut être considérée comme une indication de l'acceptation de ses termes.
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Original The arbitral tribunal decides that the applicable rules of the lex mercatoria should comprise principles such as the one that contracts must prima facie be executed in conformity with the stipulations contained therein (pacta sunt servanda), the one that contratcts must be executed in good faith, the one that in case that unforeseen difficulties arise after the conclusion of the contract the parties must negotiate in good faith to overcome them, ... the one that contracts must be interpreted according to the principle of ut res magis valeat quam pereat (favor validitatis) and the one that a party’s omission to respond to a letter which has been addressed to it by the other party may be considered as an indication for the acceptance of the terms contained therein.